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§ 67 (1) Der Personalrat bestimmt in folgenden Personalangelegenheiten der Arbeitnehmer mit:
(2) Vor der außerordentlichen Kündigung eines Arbeitnehmers und vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses während der Probezeit sowie vor Abmahnung ist der Personalrat anzuhören. Die Leitung der Dienststelle hat die beabsichtigte Maßnahme zu begründen. Hat der Personalrat Bedenken, so hat er sie der Leitung der Dienststelle unverzüglich, spätestens innerhalb von drei Arbeitstagen, unter Angabe der Gründe mitzuteilen. Eine ohne Anhörung des Personalrates ausgesprochene außerordentliche Kündigung ist unwirksam. |
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Vergleichbare Vorschriften: § 75 Abs. 1 BPersVG; §§ 99, 102 BetrVG Erläuterung: Absatz 1 1 Das Mitbestimmungsrecht des Personalrats besteht nach Abs. 1 bei personellen Einzelmaßnahmen von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern. Abs. 1 gilt auch für die in der Berufsausbildung befindlichen Beschäftigten und - soweit es sie noch gibt - für sog. DO (Dienstordnungs)-Angestellte. Die Art des Arbeitsverhältnisses ist für die Anwendbarkeit der Vorschrift nicht relevant, entscheidend ist nur die Beschäftigteneigenschaft nach § 4. Ausgenommen von der Mitbestimmung sind die in §§ 4 Abs. 4, 68 und 99 genannten Beschäftigten, sowie Personen, die aufgrund eines Werkvertrages in der Dienststelle arbeiten, ohne dass sie dem Direktionsrecht der Dienststelle unterliegen. Das Volumen der Arbeitszeit, bspw. unterhalb der Geringfügigkeitsgrenze, spielt keine Rolle (BVerwG vom 25.9.95 unter Aufgabe der älteren Rechtsprechung BVerwG 11.2.82). Der Personalrat kann seine Zustimmung in den personellen Angelegenheiten ohne Beschränkung durch einen Versagungskatalog verweigern. 2 Weder der Personalrat noch die Beschäftigten, von der Ausnahme der antragsgebundenen Mitbestimmung ( Abs. 1 Nr. 5) abgesehen, können rechtswirksam auf die Ausübung des Mitbestimmungsrechtes verzichten. 3 Soweit der Personalrat bei personellen Angelegenheiten der Arbeitnehmer nach § 67 Abs. 1 mitbestimmt, ist die Einigungsstelle gem. § 62 Abs. 7 nur berechtigt, eine Empfehlung abzugeben, der sich dann die Entscheidung der obersten Dienstbehörde anschließt. Absatz 1 4 Satz 1 Nr. 1: Nach Nr. 1 hat der Personalrat bei der Einstellung mitzubestimmen. Einstellung ist nach h.M. die Eingliederung des neuen Beschäftigten, also die tatsächliche Aufnahme der vorgesehenen Tätigkeit in der Dienststelle (BAG vom 28.4.92 - 1 AZR 73/91, PersR 93, 41). Der Inhalt des mit der Einstellung in aller Regel zu begründenden Beschäftigungsverhältnisses soll nicht der Mitbestimmung unterfallen (BVerwG vom 27.11.91 - 6 P 15.90-, PersR 92, 198; BAG vom 3.10.89 - 1 ABR 73/88, AP Nr. 74 zu § 99 BetrVG 1972; krit. Schneider, a.a.O.). Entscheidend ist immer die beabsichtigte Ausübung einer weisungsgebundenen Tätigkeit unter Eingliederung in die bestehende Arbeitsorganisation der Dienststelle. Auf den (rechtswirksamen) Abschluss eines Arbeitsvertrages kommt es dabei nicht an. Die Beteiligung hat zu einer Zeit zu erfolgen, zu der noch keine endgültige Entscheidung getroffen worden ist (BAG vom 28.4.92, a.a.O.). In der Aufnahme in eine Liste für so genannte Abrufkräfte soll dagegen noch keine die Mitbestimmung auslösende Einstellung zu sehen sein (VG Bremen vom 18.5.92 - PV 11/91-, PersR 93, 38). 5 In jedem Fall ist der Personalrat über die beabsichtigte Einstellung hinsichtlich Art und Dauer und die Auswirkungen der Einstellung beispielsweise im Hinblick auf den Abbau von Überstunden zu unterrichten. Bei der Unterrichtung sind der Personalvertretung die Unterlagen aller Bewerberinnen und Bewerber vorzulegen (Hess. VGH vom 3. 12.80 - BPV TK 2/80-). 6 Wird vor Abschluss des Mitbestimmungsverfahrens oder trotz Zustimmungsverweigerung ein Arbeitsvertrag geschlossen, so berührt dies die Wirksamkeit des Arbeitsvertrages nicht. Die Dienststelle ist daher zur Zahlung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. Die Dienststelle darf mitbestimmungswidrig eingestellte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer jedoch nicht beschäftigen, solange die Zustimmung des Personalrats nicht vorliegt, das Nichteinigungsverfahren nach § 62 nicht abgeschlossen ist (BAG vom 2.7.80 - 5 AZR 56/79, AP Nr. 5 zu § 101 BetrVG). Ausnahmen gelten insoweit nach § 61 Abs. 5. 7 Der Personalrat hat mitzubestimmen bei:
8 Ein Mitbestimmungsrecht besteht nicht:
9 Der Personalrat soll nach der Rechtsprechung des BVerwG bei geringfügigen und vorübergehenden Einstellungen nicht mitzubestimmen haben. So soll die Einstellung einer Aushilfsangestellten, deren Arbeitsvertrag befristet ist, dann nicht der Mitbestimmung durch den Personalrat unterliegen, wenn ihre Tätigkeit vorübergehend und geringfügig ist. Es spräche eine Vermutung dafür, dass eine Tätigkeit vorübergehend und geringfügig ist, wenn sie von vornherein auf die Dauer von nicht mehr als zwei Monaten im Jahr begrenzt ist und sie nicht berufsmäßig ausgeübt wird (entsprechend § 8 Abs. 1 SGB IV - BVerwG vom 27. 11. 91-, Az: 6 P 15/90). Dieser Auffassung ist nicht zu zustimmen. Das Gesetz differenziert nicht zwischen geringfügigen und kurzfristigen oder länger dauernden Beschäftigungen. Abzustellen ist auf Sinn und Zweck der Mitbestimmung, z.B. nachteilige Auswirkungen auf die bisherige Belegschaft zu verhindern. Auch bei nur kurzfristigen Beschäftigungen kann es zu Nachteilen für die Beschäftigten kommen, so dass die derartige Einschränkung der Mitbestimmung nicht sachgerecht ist. 10 Bei der Zustimmungsverweigerung ist der Personalrat nicht an einen Versagungskatalog gebunden (BVerwG vom 6.9.95 - Az: 6 P 41/93). Der Personalrat kann die Zustimmung aber nicht verweigern, indem er sein Werturteil über die Eignung der Bewerberinnen und Bewerber an die Stelle der Beurteilung der Dienststellenleitung setzt, weil dieser aus Art. 33 Abs. 2 GG nicht nur bei Beamtinnen und Beamten, sondern auch bei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern hinsichtlich Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ein weiter Beurteilung- sund Ermessensspielraum eingeräumt ist (BVerfG vom 22.5.75 - BvL 13/73, BVerfGE 39, 334; BVerwG vom 3.3.87 - 6 P 30.84-, PersV 87, 169). Dem Personalrat steht im wesentlichen eine Rechtmäßigkeitskontrolle hinsichtlich der der Dienststelle zustehenden Beurteilung der Bewerber nach Eignung, Leistung und Befähigung zu. 11 Der Personalrat kann die Zustimmung immer verweigern, wenn die Dienststellenleitung bei der Eignungsbeurteilung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen verkannt hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist oder allgemeingültige Maßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat (BVerwG vom 3.3.87 - 6 P 30.84-, PersR 87, 169; vom 27.3.90, 6 P 34.87-, PersR 90, 179; BayVGH vom 19.2.92 - 18 PC 92.236-, PersR 92, 459; OVG Bremen vom 28.4.92 - OVG PV-B 9/91-, PersR 92, 372). Der Einwand, es liege keine ausreichende Auswahlbegründung vor, stellt einen beachtlichen Grund für die Zustimmungsverweigerung dar, wenn der Dienststellenleiter seine Auswahlentscheidung zwischen verschiedenen Bewerbern allein darauf stützt, dass der von ihm ausgewählte Bewerber den gestellten Anforderungen genügt, ohne eine vergleichende Betrachtung mit den übrigen Bewerbern anzustellen. Der Einwand sachfremder Auswahlerwägungen betrifft den Kern des dem Personalrat bei einer auf dem Prinzip der Bestenauslese beruhenden Personalmaßnahme zustehenden Mitbestimmungsrechts und stellt deshalb einen beachtlichen Grund für Zustimmungsverweigerung dar (OVG NW vom 24. 11. 99-, Az: 1 A 3563/97.PVL). Im Regelfall hat die Dienststelle also dem Personalrat ihre Auswahlerwägungen umfassend mitzuteilen. 12 Der Personalrat kann die Zustimmung zu einer Einstellung weiter verweigern, wenn die Arbeitserlaubnis nach dem SGB III fehlt (zum AFG BAG vom 22.1.91 - 1 ABR 48/90-, EzA § 99 BetrVG 1972 Nr. 98), die Einstellung gegen einen Tarifvertrag verstößt (BAG vom 28.1.92 - 1 ABR 45/91-, DB 92, 1049) oder wenn der Arbeitgeber vor der Einstellung nicht prüft, ob auf dem Arbeitsplatz ein Schwerbehinderter beschäftigt werden kann (BAG vom 14.11.89 - 1 ABR 88/88-, PersR 90, 150 m. Anm. Besgen; BAG vom 10.11.92 - 1 ABR 21/92, n.v.; a.A. VGH BW vom 13.12.88 - 15 S 2173/88-, PersR 90, 149). Der Dienststellenleiter darf die Zustimmungsverweigerung des Personalrats bei der Einstellung nicht als unbeachtlich übergehen, wenn dieser geltend macht, es werde gegen einschlägige Vorschriften des Landesgleichstellungsgesetzes verstoßen oder die Frauenbeauftragte sei bei den Bewerbungsgesprächen nicht beteiligt worden (BVerwG vom 20. 3.96-, 6 P 7/94). Der Personalrat kann im Geltungsbereich des PersVG LSA nicht die Zustimmung zur Einstellung eines Bewerbers mit der Begründung verweigern, die Dienststelle habe ohne seine Zustimmung von einer Ausschreibung abgesehen. Die Verweigerung der Zustimmung zu fortlaufend wiederholten, jeweils auf ein halbes Jahr befristeten Einstellungen wechselnder Arbeitnehmer darf - auch im Einzelfall - damit begründet werden, dass die Einarbeitung einer Vielzahl von Arbeitskräften mit derart kurzer Beschäftigungsdauer zu einer unzumutbaren Belastung der ständig beschäftigten Arbeitnehmer führt (BVerwG vom 6. 9. 95-, 6 P 41/93). 13 Der Personalrat kann die Ablehnung mangels einer Beschränkung der Versagungsgründe auf jeden sachlichen Grund stützen, der in dem Aufgabenkreis und Pflichtenkreis des Personalrats seine Grundlage findet. Die Begründung ist jedenfalls dann rechtlich beachtlich, wenn aus ihr hervorgeht, auf welchen Mitbestimmungstatbestand die Verweigerung gestützt wird und mit welchem Ziel ein Einigungsverfahren angestrebt wird. Einen Alternativvorschlag oder ein Gegenkonzept muss der Personalrat nicht entwickeln (OVG LSA vom 4.8. 98, Az: A 5 S 3/97). Der Personalrat kann sich bei seiner Zustimmungsverweigerung auf arbeits- und beamtenrechtliche, tarifrechtliche, personalplanerische und haushaltsrechtliche Gründe stützen. Daneben sind Gründe denkbar, die dem Überwachungsauftrag der Personalvertretung aus § 57 Abs.1 Nr. 2 oder den allgemeinen Aufgaben entspringen. Als Zustimmungsverweigerungsgründe kommen zusätzlich die Versagungsgründe des § 77 Abs. 2 BPersVG in Betracht. Es ist in jedem Fall erforderlich, dass der Personalrat konkrete Tatsachen geltend macht, die einen Rechtsverstoß oder die Besorgnis begründet erscheinen lassen. Es genügt nicht, den bloßen Gesetzestext zu wiederholen. In diesem Fall könnte die Zustimmungsverweigerung unbeachtlich sein. 14 Nach Nr. 1 ist weiterhin die Eingruppierung mitbestimmungspflichtig. Aufgrund der in den Tarifverträgen des öffentlichen Dienstes geltenden Tarifautomatik bei Eingruppierung obliegt dem Personalrat kein Mitgestaltungs-, sondern ein Mitbeurteilungsrecht, ob die beabsichtigte Eingruppierung im Einklang mit dem anzuwendenden Tarifvertrag steht (BVerwG vom 08.11.2011 - 6 P 23/10). 15 Eingruppierung ist die zunächst die erstmalige Einreihung der Beschäftigten bzw. ihrer Tätigkeiten in das System der Entgeltgruppen der einschlägigen Tarifverträge (BVerwG vom 15.2.88 - 6 P 21.85-, PersR 88, 101; OVG LSA vom 30. 8. 2000, - A 5 S 6/99). Damit ist sie zeitlich eng mit der Einstellung verbunden. Trotz der Formulierung "Einstellung und Eingruppierung" ist beides trennbar. Der Personalrat kann seine Zustimmung bzw. Zustimmungsverweigerung aufteilen, in dem er zwar der Einstellung zustimmt, die von der Dienststellenleitung vorgenommene Eingruppierung ablehnt und nur insoweit seine Zustimmung verweigert (BVerwG vom 22.10.07- 6P 10/07-, PersR 08, 23). 16 Jeder neue Eingruppierungsvorgang unterliegt der Mitbestimmung. Weist der Arbeitgeber einem Beschäftigten einen neuen Arbeitsplatz zu unterliegt dies der Mitbeststimmung bei Eingruppierung, auch wenn der Arbeitgeber die Beibehaltung der bisherigen Eingruppierung beabsichtigt (BVerwG vom 08.11.2011. aaO). Dies gilt auch dann, wenn der neue Arbeitsplatz schon einmal unter Beteiligung des Personalrats bewertet worden ist (BVerwG vom 08.11.2011, aaO). 17 Die Überprüfung einer bestehenden Eingruppierung aus Anlass der Übertragung neuer Aufgaben, die auf einem neuen (anderen), bisher noch nicht bewerteten Arbeitsplatz anfallen, unterliegt als Neu-Eingruppierung der Mitbestimmung des Personalrats. Die Mitbestimmung entfällt auch dann nicht, wenn die Neu-Eingruppierung nicht zu einem Wechsel der Vergütungsgruppe führt (BVerwG vom 8. 12.99-, 6 P 3/98). 18 Der Personalrat hat auch dann mitzubestimmen, wenn in der Dienststelle ein neuer Tarifvertrag mit einem neuen Eingruppierungssystem eingeführt wird. Entscheidend ist dabei, dass das neue System nicht identisch mit dem bisher geltenden ist und der Tarifvertrag nicht selbst anordnet, wie die Überführung der bisherigen Eingruppierungen in das neue System zu erfolgen hat (z.B. bestand bei der Einführung des TVöD zum 1.10.2005 bzw. TV-L zum 1.11.2006 aufgrund der abschließenden Überführungsregelungen kein Raum für eine Mitbestimmung). 19 Nach dem bis 2005/2006 geltenden alten Tarifrecht des BAT/BAT-O und der entsprechenden Arbeitertarifverträge unterlag nur die Zuordnung zu einer Entgelt-/Lohngruppe der Mitbestimmung, nicht aber die Zuordnung zu einer Stufe. Mit dem neuen Tarifsystem des TVöD/TV-L ist das anders. Das BVerwG (vom 13.10.2009 - 6 P 15/08; vom 7.3.2011 - 6 P 15/10) trennt mehrer Fallgestaltungen. Danach unterliegen der Mitbestimmung
Eingeschränkt der Mitbestimmung unterliegt
Nicht der Mitbestimmung unterliegt
18 Nr. 2 und 3: Eine Übertragung einer höher oder niedriger zu bewertenden Tätigkeit liegt vor, wenn einem Beschäftigten eine Tätigkeit übertragen wird, die einer höheren oder niedrigeren Entgeltgruppe zuzuordnen ist. Kein Fall der Nr. 2 liegt bei der Übertragung einer Tätigkeit, die einen Anspruch auf Zahlung einer Zulage auslöst, vor (vgl. BVerwG vom 26.5.78 - 6 P 49.78, n.v.; BAG vom 17.1.79 - 4 AZR 463/77, AP Nr. 3 zu § 36 BAT). 19 Eine vorübergehende Übertragung einer höher oder niedriger zu bewertenden Tätigkeit ist unabhängig von ihrer Dauer mitbestimmungspflichtig (ebenso BAG vom 18.6.91 - 1 ABR 56/90 (A)-, PersR 91, 474; im Anschluss daran nunmehr auch BVerwG vom 22.10.91 - 6 ER 502.91-, PersR 92, 104; vom 8.10.97 - 6 P 9/95-, PersR 98, 155). 20 Unter Höher- und Rückgruppierung ist jede Änderung der Eingruppierung in eine Entgeltgruppe bei bestehendem Arbeitsverhältnis zu verstehen. Eine Änderung der Eingruppierung ist grundsätzlich nur durch die Änderung des Arbeitsvertrages oder durch Änderungskündigung möglich (BVerwG vom 4.8.88 - 6 P 1.86-, PersR 88, 296). Eine Höhergruppierung liegt auch vor bei der Verleihung einer anderen Dienstbezeichnung, die mit der Anhebung des Gehaltsrahmens verbunden ist (BVerwG vom 22.2.89 - 6 P 3.86-, PersR 89, 199). 22 Auch die sog. korrigierende Eingruppierung, d.h. die Einstufung in eine höhere oder niedrigere Vergütungsgruppe bei gleich bleibender Tätigkeit, ist mitbestimmungspflichtig (BVerwG vom 6.10.92 - 6 P 22.90- , PersR 93, 74; OVG Berlin vom 27.9.93 - OVG PV Bln 10.93-, PersR 94, 89). Die nachträgliche Korrektur einer fehlerhaften Eingruppierung ist nicht als Fall der Eingruppierung gem. § 67 Abs. 1 Nr. 1, sondern als Fall der Höhergruppierung bzw. Herabgruppierung gem. § 67 Abs. 1 Nr. 2 bzw. Nr. 3 zu behandeln (OVG LSA vom 30. 8.2000, A 5 S 10/99-). 23 Eine korrigierende Rückgruppierung – also die Änderung der Vergütungsgruppe ohne Änderungskündigung - ist nur möglich, wenn die beanstandete Eingruppierung irrtümlich vorgenommen worden ist. Auch wenn der Arbeitgeber grundsätzlich berechtigt ist, eine irrtümlicherweise vorgenommene Eingruppierung zu korrigieren, so muss er doch darlegen, welcher Irrtum ihm bei der ursprünglich vorgenommenen Eingruppierung unterlaufen ist. Dabei muss der Arbeitgeber entweder einen Rechtsirrtum dartun oder substantiiert die Tatsachen vortragen, die eine fehlerhafte Eingruppierung des Arbeitnehmers begründen. Beruft sich der Arbeitnehmer auf eine unveränderte Tätigkeit und die bisherige, auch vom Arbeitgeber für richtig gehaltene Eingruppierung, ist es Sache des Arbeitgebers, im einzelnen vorzutragen, warum und inwieweit seine bisherige Bewertung der Tätigkeit fehlerhaft war und deshalb die Eingruppierung korrigiert werden muss (Gewehr, ZTR 1997, 211). Die Grundsätze zur Darlegungslast des Arbeitgebers bei der korrigierenden Rückgruppierung sind auf den Fall der Verweigerung des Bewährungs- bzw. Zeitaufstiegs zu übertragen, soweit die Mitteilung über die Eingruppierung die für den Bewährungsbzw. Zeitaufstieg maßgebliche Vergütungs- und Fallgruppe bezeichnet (BAG vom 16. 10. 2002, - 4 AZR 447/01-; BAG vom 14. 1.2004, - 4 AZR 1/03-). Ein bloßer Hinweis des Arbeitgebers auf die Überprüfung der Stellenbewertung genügt nicht. Für die Nachprüfung durch den Personalrat muss nachvollziehbar sein, dass und inwieweit sich der Arbeitgeber bei der ursprünglichen Stellenbewertung geirrt hat; dazu bedarf es einer nachvollziehbaren Erläuterung der ursprünglichen und jetzigen Stellenbewertung (BAG vom 11.6.97 - 10 AZR 724/95-). Der Arbeitgeber muss die objektive Fehlerhaftigkeit der mitgeteilten Vergütungsgruppe darlegen (und ggf. vor Gericht beweisen). Die objektive Fehlerhaftigkeit liegt bereits vor, wenn auch nur eine der tariflichen Voraussetzungen für die bisherige Eingruppierung fehlt (BAG vom 16. 2.2000 - Az: 4 AZR 62/99-; BAG vom 21. 2. 2001 - 4 AZR 40/00). Der Arbeitgeber genügt seiner Darlegungslast für den die korrigierende Rückgruppierung auslösenden Irrtum, wenn er darlegt, bei der ursprünglichen Eingruppierung sei ein Qualifizierungsmerkmal als erfüllt angesehen worden, das es in der betreffenden Fallgruppe nicht gibt (BAG vom 18. 2. 98 - 4 AZR 581/96-) Auch widerspricht es in aller Regel nicht dem Grundsatz von Treu und Glauben, § 242 BGB, wenn sich der Arbeitgeber aus Anlass der möglichen Teilnahme eines Arbeitnehmers am Bewährungsaufstieg darauf beruft, die bisherige Bewertung der Tätigkeit des Arbeitnehmers sei unzutreffend, er erfülle die Voraussetzungen der Ausgangsvergütungsgruppe nicht. Etwas anderes kann dann gelten, wenn dem Arbeitnehmer mehrfach bestätigt wird, er sei zutreffend originär in eine bestimmte Vergütungs- und Fallgruppe eingruppiert und dies erst im Zuge der Einführung eines Bewährungsaufstiegs geleugnet wird (BAG vom 8.10. 97 - 4 AZR167/96). 24 Die fehlende oder fehlerhaft durchgeführte Mitbestimmung des Personalrats bei der Umsetzung der korrigierenden Rückgruppierung führt nicht dazu, dass dem Beschäftigten nur aus diesem Grund ein Anspruch auf die ihm bisher gezahlte Vergütung zusteht. Der Vergütungsanspruch richtet sich vielmehr nach den vertraglichen oder tariflichen Bestimmungen einer zutreffenden Eingruppierung (BAG vom 14. 1.2004 4 AZR 10/03, BAG vom 28.5. 97 10 AZR 383/95, BAG vom 8. 8.96 6 AZR 1013/94). 25 Nr. 4: Nach Nr. 4 hat der Personalrat bei der Versetzung zu einer anderen Dienststelle mitzubestimmen. Der Versetzungsbegriff ist im Gesetz nicht definiert. Es wird der im Tarifrecht entwickelte Begriff (z.B. Protokollerklärung Nr. 2 zu § 4 TVöD / TV-L) zugrunde gelegt. Versetzung ist die dauernde Beschäftigung einer Arbeitnehmerin oder eines Arbeitnehmers in einer anderen Dienststelle desselben Arbeitgebers unter Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses. Bei der Versetzung hat ausschließlich der Personalrat der abgebenden Dienststelle mitzubestimmen, Satz 2 (zum aufgehobenen § 71 Abs. 5 OVG LSA vom 5. 4.2000, Az: A 5 S 11/99). 26 Eine Versetzung ist individualrechtlich nur möglich, wenn sie tarif- oder einzelvertraglich zugelassen ist oder die Arbeitnehmerin bzw. der Arbeitnehmer ihr zustimmt. Andernfalls bedarf es hierzu regelmäßig einer Änderungskündigung. 27 Das Mitbestimmungsrecht bei der Versetzung erschöpft sich nicht darin, die Interessen der betroffenen Beschäftigten und der Beschäftigten der abgebenden Dienststelle zu wahren. Bei Versetzungen kann der Personalrat der abgebenden Dienststelle neben einer Rechtmäßigkeitskontrolle auch tatsächliche Nachteile für den Betroffenen als auch Mehrbelastungen der verbleibenden Beschäftigten von nicht unerheblichem Gewicht anführen, die seiner Ansicht nach von der Dienststelle nicht oder nicht mit dem richtigen Gewicht berücksichtigt worden sind. Soweit derartige Maßnahmen einer Schwerpunktverlagerung bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dienen sollen, ist die diesbezügliche Grundentscheidung allerdings der Mitbestimmung entzogen, soweit nicht ein Mitbestimmungsrecht nach § 69 besteht; auch die Einigungsstelle kann sich darüber nicht hinwegsetzen. Eine Mitbestimmung kommt dann nur noch hinsichtlich der Art und Weise ihres Vollzugs in Betracht (BVerwG vom 4. 6.93,- 6 P 33/91). Es können auch Gründe geltend gemacht werden, die in das Ermessen der Behörde hineinreichen. Es muss sich allerdings um erhebliche Belange von einigem Gewicht handeln. Dazu können z.B. fürsorgerische Gesichtspunkte wie berufliches Fortkommen (BVerwG vom 27.9.93 -6 P 4/93), unzumutbare Mehrbelastungen infolge des Ausscheidens eines Mitarbeiters (BVerwG vom 6.11.87 - 6 P 2/85) oder allgemeine soziale Belange zählen. Das Einverständnis der betroffenen Beschäftigten schließt das Beteiligungsrecht des Personalrates nicht aus (BAG vom14.11.89 – 1 ABR 87/88). Wird eine komplette Dienststelle verlegt, liegt keine die Mitbestimmung auslösende Versetzung der einzelnen Beschäftigten vor. Denn es findet in dem Fall keine Versetzung zu einer anderen Dienststelle vor, da die Dienststelle die gleiche bleibt. 28 Nr. 5: Hiernach ist die anderweitige Verwendung in derselben Dienststelle für eine Dauer von mehr als drei Monaten unter Dienstortwechsel mitbestimmungspflichtig. Der Begriff der „anderweitigen Verwendung" entspricht dem der Umsetzung. Mitbestimmungspflichtig ist nicht nur die dauerhaft angelegte Übertragung eines anderen Arbeitsplatzes ohne Änderung der Dienststelle, sondern auch eine zeitlich befristete Umsetzung (BVerwG vom 16.09.2019 - 5 P 5/18). Nach dem Wortlaut ist nur eine Umsetzung unter Wechsel des Dienstortes mitbestimmungspflichtig. Das Einzugsgebiet eines Dienstortes ergibt sich aus den Vorschriften des Umzugskostenrechts (§ 4 BesVersEG LSA i.V.m. § 3 Abs.1c BUKG). Dienstort ist danach die politische Gemeinde, in der die Behörde oder Dienststelle ihren Sitz hat, der der Arbeitnehmer als Inhaber der Planstelle auf Grund der angeordneten anderweitigen Verwendung zugewiesen ist. Das Einzugsgebiet i.S.d. Umzugskostenrechts gehört noch zum Dienstort. Dies ist ein Gebiet, das auf einer üblicherweise zu befahrenden Strecke weniger als 30 km von der bisherigen Dienststätte entfernt ist (§ 4 BesVersEG LSA i.V.m. § 3 Abs.1c BUKG)). Eine Umsetzung unter Wechsel des Dienstortes kann individualarbeitsrechtlich u.U. nicht ohne weiteres möglich sein. Sofern ein konkreter Arbeitsort vereinbart wurde, bedarf es vielmehr einer Änderungskündigung. 29 Das Mitbestimmungsrecht entsteht allerdings erst durch einen entsprechenden (auch formlosen) Antrag des Beschäftigten. Der Antrag ist an die Dienststellenleitung zu richten, die das Mitbestimmungsverfahren einzuleiten hat. Sinnvollerweise lässt der Beschäftigten eine Kopie des Antrags dem Personalrat zukommen. Warum hier erst ein Antrag des Betroffenen die Mitbestimmung auslöst, während der Antrag eines betroffenen Beamten nach § 66 Nr. 6 nicht erforderlich ist, ist nicht erklärbar. 30 Nr. 6: Gem. Nr. 6 hat der Personalrat bei der Abordnung für eine Dauer von mehr als sechs Monaten mitzubestimmen. Abordnung ist die vorübergehende Zuweisung einer Beschäftigung in einer anderen Dienststelle als der ständigen Dienststelle der oder des Beschäftigten (vgl. Protokollerklärung Nr. 1 zu § 4 Abs. 1 TVöD/TV-L). Die individualarbeitsrechtliche Zulässigkeit ist wie bei der Versetzung zu beurteilen (vergl. Rn 27). Eine Abordnung setzt eine vorübergehende Eingliederung in die neue Dienststelle voraus. Daran fehlt es beispielsweise bei der Verrichtung von Reparaturarbeiten in einer anderen Dienststelle, wenn diese Tätigkeiten zum Aufgabengebiet der oder des Beschäftigten gehören. 31 Abordnungen bedürfen der Mitbestimmung, wenn sie für eine Dauer von mehr als sechs Monaten erfolgen sollen. Sofern eine Abordnung zunächst für weniger als sechs Monate angeordnet und erst nachträglich auf mehr als sechs Monate verlängert wird, bedarf auch dies der Mitbestimmung des Personalrats (BVerwG vom 7.2.80 - 6 P 87.78-, PersV 81, 292). Ist eine Abordnung mit dem späteren Ziel der Versetzung angeordnet, so hat der Personalrat unabhängig von der Dauer der Abordnung nach Nr. 4 mitzubestimmen (BVerwG vom 18.9.84 - 6 P 19.83-, PersR 86, 36). Bei wiederholten Abordnungen unterhalb des 6-Monatszeitraums liegt eine Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Personalrates vor, wenn die einzelnen Abordnungen auf denselben Sachgrund zurückgeführt werden können und die Dienststelle den längerfristigen Bedarf erkennen konnte. Insoweit darf das Mitbestimmungsrecht nicht durch mehrfache kurzfristige Abordnungen gleichen Sachgrunds unterlaufen werden. 32 Nr. 7: Der Personalrat hat mitzubestimmen, wenn ein Beschäftigter für mehr als drei Monate zugewiesen werden soll. Unter Zuweisung ist nach Protokollerklärung zu $ 4 Abs. 2 TV-L /TVöD die vorübergehende Beschäftigung bei einem Dritten im In- und Ausland, bei dem der TV-L bzw. TVöD nicht zur Anwendung kommt, zu verstehen. Die Zuweisung erfolgt unter Forsetzungen des bestehenden Arbeitsverhältnisses. Voraussetzung ist die Zustimmung des Beschäftigten, die allerdings nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes verweigert werden kann. Denkbar ist die Zuweisung zu einem Unternehmen des Landes oder Kommune in privater Rechtsform oder zu einer überstaatlichen Einrichtung( z.B. EU) oder zur gemeinsamen Einrichtung (Job-Center) nach § 44g SGB II. 33 Nr. 8: Soll Personal im Wege der Personalgestellung zu einem anderen Arbeitgeber wechseln hat der Personalrat mitzubestimmen. Personalgestellung findet statt, wenn der Arbeitgeber Aufgaben auf einen Dritten verlagert. In diesem Fall entfällt grundsätzlich der Arbeitsplatz beim bisherigen Arbeitgeber. Soll keine Personalüberleitung erfolgen erfolt die auf Dauer angelegte Beschäftigung bei dem Dritten, der die Aufgaben übernommen hat (Protokollnotiz zu § 4 Abs. 3 TV-L / TVöD). 34 Nr. 9: Nach Nr. 9 ist der Personalrat bei einer beabsichtigen Weiterbeschäftigung über die Altergrenze hinaus zu beteiligen. Die Weiterbeschäftigung wird nach dem PersVG wie eine Einstellung behandelt. Der Zweck der Beteiligung des Personalrats bei der Weiterbeschäftigung über die Altergrenze hinaus besteht darin, die Interessen der von ihm vertretenen Arbeitnehmer der Dienststelle zu wahren. So wird etwa zu prüfen sein, ob ein sachlicher Grund für eine Weiterbeschäftigung gegeben ist oder ob die Verlängerung nicht auf die Benachteiligung anderer Beschäftigter hinausläuft. Zu dieser Prüfung ist der Personalrat berechtigt und auch verpflichtet. Darüber hinaus können weitere Versagungsgründe gegeben sein. Allerdings gilt auch in diesem Falle die Ausnahmeregelung des § 68. 35 Nr. 10: Nr. 10 enthält die Mitbestimmung des Personalrates bei ordentlichen Kündigungen. Für Kündigungen während der Probezeit und außerordentliche Kündigungen sieht das Gesetz in Absatz 2 die schwächere Beteiligungsform der Anhörung vor. Ordentliche oder fristgemäße Kündigungen sind solche, die unter Anwendung der arbeitsvertraglich, tarifvertraglich oder gesetzlich vorgesehenen Fristen erfolgen (z.B. § 34 TVöD/TV-L). Der Personalrat ist vor einer Kündigung zu beteiligen. Das bedeutet, dass das gesamte Mitbestimmungsverfahren in § 61 ff. vollständig und richtig stattgefunden haben muss, bevor die Kündungserklärung dem Empfänger zugeht. Ist das Verfahren nicht, nicht richtig oder nicht bis zu Ende durchgeführt worden, ist die Kündigung unwirksam. Die Heilung eines Fehlers nach Ausspruch der Kündigung hat keine Wirkung mehr. Die Kündigung bleibt unwirksam. 36 Die Dienststelle hat den Personalrat so zu informieren, dass er sich ohne weitere eigene Nachforschungen ein Bild über die Kündigungsgründe und die betreffende Person machen kann. Alle die Umstände der Kündigung betreffenden Gründe sind mitzuteilen, soweit die Dienststelle darauf ihre Kündigungsentscheidung gestützt hat. Nur die Gründe für eine Kündigung sind im Kündigungsschutzprozess relevant, die vorher dem Personalrat mitgeteilt worden sind und auf den die Dienststelle ihre Kündigung stützen wollte. 37 Die Äußerungsfrist von 2 Wochen beginnt erst zu laufen, wenn der Personalrat vollständig informiert wurde. Bei betriebsbedingten Kündigungen sind zumindest die unternehmerische Entscheidung, die fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit, die Sozialdaten sowie die Gründe für die getroffene Sozialauswahl mitzuteilen. Bei personen – und verhaltensbedingten Kündigungen alle Umstände, die zu der Kündigung geführt haben. Bei der Beurteilung, ob der Personalrat richtig informiert ist, gilt ein objektiver Maßstab. Selbst wenn also die Personalvertretung einer Kündigung zustimmt, kann diese unwirksam sein, wenn das Gericht feststellt, dass die Information des Personalrates unvollständig gewesen ist. Mangels eines Versagungskataloges kann der Personalrat die Zustimmungsverweigerung auf jeden sachlichen Grund stützen, der im Aufgaben- und Pflichtenkreis des Personalrats seine Grundlage findet. Die Begründung ist jedenfalls dann rechtlich beachtlich, wenn aus ihr hervorgeht, auf welchen Mitbestimmungstatbestand die Verweigerung gestützt wird und mit welchem Ziel ein Einigungsverfahren angestrebt wird (OVG LSA vom 4. 8.98- A 5 S 3/97). 38 Nr. 11: Nach Nr. 11 sind die Versagung und der Widerruf der Genehmigung einer Nebentätigkeit mitbestimmungspflichtig. Unter Nebentätigkeit sind die Nebenbeschäftigung und das Nebenamt zu verstehen. Eine Nebenbeschäftigung ist gegeben, wenn eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer neben seinem Hauptarbeitsverhältnis einer zweiten oder weiteren privatrechtlichen Beschäftigung (unselbständig oder selbständig) nachgeht. Ein Nebenamt ist dagegen die weitere Tätigkeit in einem öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnis (z.B. als ehrenamtlicher Bürgermeister). Im öffentlichen Dienst ist die Übernahme einer Nebentätigkeit regelmäßig anzeigepflichtig (§§ 73 ff. LBG LSA und die entsprechende Verordnung über die Nebentätigkeit der Beamten im Land Sachsen-Anhalt (NVO LSA - Nebentätigkeitsverordnung vom 25.11.2014 GVBl. LSA 2004, S. 456, 463); § 3 Abs. 4 TV-L TVöD). Über die Vorschriften der Tarifverträge des öffentlichen Dienstes sind für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes die Vorschriften der für Beamtinnen und Beamte geltenden § 73 ff. LBG LSA entsprechend anzuwenden. 39 Nr. 12: Nr. 12 ordnet die Mitbestimmungspflichtigkeit der Ablehnung eines Antrags auf Teilzeitbeschäftigung oder Beurlaubung aus familiären Gründen an. Dieser den Zeichen der Zeit zu verdankende Tatbestand dient vor allem der Gleichberechtigung von Frau und Mann durch Förderung der Vereinbarkeit von Beruf und Familie für beide Geschlechter. Unter Beurlaubung ist Urlaub ohne Fortzahlung von Entgelt zu verstehen. Denkbar ist dies zur Betreuung pflegebedürftiger Personen im Haushalt der oder des Beschäftigten. Die Ablehnung eines Antrags auf Widerruf oder Erhöhung des Umfangs von Teilzeitbeschäftigung unterliegt nicht der Mitbestimmung (OVG NW vom 4.11.91 - CL 63/88-, PersR 93, 96). Die Umwandlung eines Teilzeitarbeitsverhältnisses in ein Vollzeitarbeitsverhältnis ist dagegen eine mitbestimmungspflichtige Einstellung (BVerwG vom 2.6.93 - 6 P 3.92-, PersR 93, 450). 40 Teilzeitbeschäftigung aus familiären Gründen soll bei Erfüllung der Voraussetzungen nach § 11 TVöD / TV-L vereinbart werden. Daneben gelten auch die Regelungen des Teilzeit- und Befristungsgesetzes (TzBfG) und des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes (BEEG). Der Personalrat bestimmt nach dem Wortlaut nach nur bei der (auch teilweisen) Ablehnung mit. Nicht der Mitbestimmung unterliegt die entsprechende Änderung des Arbeitsvertrages. Bei der Ablehnung eines entsprechenden Antrages übt der Personalrat neben der Rechts- auch eine Ermessenskontrolle aus. Seine Einschaltung soll insbesondere auch eine gleiche Behandlung der Beschäftigten sicherstellen. Die dem Wortlaut nach offene Frage, ob der Mitbestimmung die Ablehnung jeder Art der Teilzeitbeschäftigung oder nur die aus familiären Gründen unterliegt hat das OVG Sachsen-Anhalt (Beschluss vom 26.01.2021 -5 L 1/20) einschränkend dahin ausgelegt, dass nur Teilzeitbeschäöftigung aus familiären Gründen darunter fällt. Es hat aber die Rechtsbeschwerde zugelassen. 41 Nr. 13: Will die Dienststelle den Antrag eines Beschäftigten auf Tele- oder Heimarbeit ablehnen unterliegt dies der Mitbestimmung. Voraussetzung ist, dass überhaupt Telearbeit in der Dienststelle angeboten wird. Über die Stellung eines Antrag auf Telearbeit und Verweigerung der Zustimmung zur Ablehnung kann nicht die Einrichtung ansonsten nicht vorhandener Telearbeit erreicht werden. Sind die Kriterien der Genehmigung oder Ablehnung von Telearbeit in einer Dienstvereinbarung abschließend geregelt, ist das Mitbestimmungsrecht verbraucht. Satz 2 enthält eine besondere Zuständigkeitsregelung (s. hierzu § 66 Rz. 36f) Absatz 2 42 Vor außerordentlichen Kündigungen von Arbeitnehmern, vor Beendigungen von Probezeitarbeitsverhältnissen sowie vor Abmahnungen ist der Personalrat anzuhören. Das Beteiligungsrecht der Anhörung beschränkt sich im Gegensatz zur Mitbestimmung nach § 61 Abs. 1 lediglich auf die Einhaltung bestimmter Grundsätze. Für den Personalrat besteht hier keine Möglichkeit, die geplante Maßnahme (auch nur zeitweise) zu verhindern. Auch eine Einigungsstelle kann hier nicht entscheiden. Lediglich Fehler bei der Anhörung können zur Unwirksamkeit der durchgeführten Maßnahme führen. Wegen eines mangelnden Verweises in § 67 Abs. 2 wird die Meinung vertreten, dass nur ordentliche und außerordentliche Kündigungen, welche ohne Anhörung/ Mitbestimmung ausgesprochen worden sind, unwirksam sind. Nicht jedoch Abmahnungen. Bei der Abmahnung handelt es sich um die Ausübung eines arbeitsvertraglichen Gläubigerrechts durch den Arbeitgeber. Als Gläubiger der Arbeitsleistung weist er den Arbeitnehmer als seinen Schuldner auf dessen vertragliche Pflichten hin und macht ihn auf die Verletzung dieser Pflichten aufmerksam. Zugleich fordert er ihn für die Zukunft zu einem vertragstreuen Verhalten auf und kündigt, wenn ihm dies angebracht erscheint, individualrechtliche Konsequenzen für den Fall einer erneuten Pflichtverletzung an (BAG vom 22. 2. 2001- 6 AZR 398/99). Die nicht ordnungsgemäße Anhörung des Personalrates vor einer solchen arbeitsvertraglichen Rüge bewirkt nicht die Unwirksamkeit der Abmahnung. 43 Davon zu unterscheiden ist die Pflicht des Arbeitgebers, den Betroffenen nach § 3 Abs. 6 Sätze 4, 5 TV-L (der TVöD enthält keine entsprechende Bestimmung mehr) Gelegenheit zu Äußerung zu geben. Nur wenn diese Anhörung des Arbeitnehmers versäumt wurde, ist die Abmahnung formell unwirksam und der Arbeitnehmer kann ihre Entfernung verlangen. Dabei ist zu beachten, dass auch eine wegen Nichtanhörung des Arbeitnehmers nach § 3 Abs. 6 Satz 4 TV-L formell unwirksame Abmahnung die regelmäßig vor einer verhaltensbedingten Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG aufgrund der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts erforderliche Warnfunktion entfaltet. Die unterlassene Anhörung des Arbeitnehmers stellt ein Verwertungsverbot für die in der Abmahnung erhobenen Vorwürfe dar (Landesarbeitsgericht LAG Rheinland Pfalz vom 24. 1. 92 - 10 Sa 888/91). 44 Auch eine Kündigung während der Probezeit ist unwirksam, wenn sie ohne vorherige (ordnungsgemäße) Anhörung des Personalrats ausgesprochen wird (BAG, vom 16.03.2000 - 2 AZR 828/98; a.A., LAG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 28.9.98 - 10 Sa 1224/97) 45 Anhören bedeutet, dass die Dienststelle dem Personalrat alle Gründe für die beabsichtigte Maßnahme mitteilen und sie begründen muss. Der Umfang und die Intensität der Information richten sich nach § 57 Abs. 2. Diese Informationen müssen richtig und vollständig sein und auch die den Beschäftigten entlastenden Momente enthalten. Dabei gilt der Grundsatz der subjektiven Determination, was z.B. für die außerordentliche Kündigung bedeutet, dass die Dienststelle dem Personalrat nur diejenigen Kündigungsgründe mitteilen muss, auf die sie die Kündigung stützen will. Dem Personalrat sind die Kündigungsgründe so detailliert mitzuteilen, dass er ohne die Hinzuziehung von weiteren Quellen oder eigener Nachforschungen die Stichhaltigkeit der Gründe prüfen und einschätzen kann, ob sich ggf. die Erhebung von Bedenken lohnt. Das spätere Nachschieben von Kündigungsgründen im Kündigungsschutzprozess ist im Regelfall nicht mehr möglich. Etwas anderes gilt nur, wenn zum Zeitpunkt der Anhörung der neue, ebenfalls zur außerordentlichen Kündigung berechtigende Sachverhalt bereits vorlag, aber der Dienststelle noch nicht bekannt gewesen ist. Dann dürfen diese neuen Gründe nach entsprechender Anhörung des Personalrates zur weiteren Stützung der Kündigung nachgeschoben werden. 46 Die Anhörung ist an keine Form gebunden. Insbesondere muss die Anhörung nicht schriftlich erfolgen, was jedoch aus Beweiszwecken empfohlen wird. Die Anhörung muss durch die berechtigte Person i.S.d. § 7 eingeleitet werden. Wenn das Verfahren zur Beteiligung des Personalrats gemäß § 67 Abs. 2 nicht durch den Dienststellenleiter selbst, sondern ohne das Vorliegen eines Verhinderungsfalles durch einen personalvertretungsrechtlich dazu nicht zuständigen Vertreter des Dienststellenleiters eingeleitet wurde, so führt das nicht zur Unwirksamkeit einer Kündigung, wenn der Personalrat diesen Fehler nicht gerügt, sondern zu der beabsichtigten Kündigung abschließend Stellung genommen hat (LAG Sachsen-Anhalt vom 30. 9. 97 - 4 Sa 930/95). 47 Der Personalrat hat 3 Arbeitstage Zeit, sich mit der beabsichtigten Maßnahme zu befassen und ggf. Bedenken anzumelden. Zur wirksamen Meinungsbildung ist i.d.R. eine (außerordentliche) Personalratssitzung erforderlich. Das Anhörungsverfahren gemäß § 67 Abs. 2 ist erst dann abgeschlossen, wenn die Frist zur Stellungnahme des Personalrats abgelaufen ist oder der Personalrat vor Ablauf der Frist eine abschließende Stellungnahme abgegeben hat (LAG Sachsen-Anhalt vom 25. 4.95 - 8 Sa 834/94). Bei der Fristberechnung ist § 187 ff. BGB zu beachten. Geht also am Montag eine Anhörung zu einer fristlosen Kündigung ein, muss der Personalrat bis zum Donnerstag Stellung nehmen. Dabei kann der Personalrat die ihm gegebenen Fristen voll ausschöpfen, er kann nicht auf eine Begrenzung auf das Ende der Dienstzeit verwiesen werden. 48 Fehler innerhalb des Anhörungsverfahrens führen nur dann zur Unwirksamkeit einer Kündigung, wenn sie aus der Sphäre der Dienststelle kommen. Ist bei einer Kündigung die Anhörung des Personalrats erforderlich, so ist es allein der Sphäre des Personalrats zuzurechnen und macht die Anhörung nicht unwirksam, wenn die abschließende Stellungnahme des Personalrats zu der Kündigungsabsicht entgegen zwingender gesetzlicher Regelung (hier: § 31 Abs. 2 Satz 2 PersVG LSA a.F.) lediglich durch ein gruppenfremdes Personalratsmitglied unterzeichnet ist (BAG vom 13. 6. 96 - 2 AZR 402/95). Ebenso wirken sich Mängel, die in den Zuständigkeits- und Verantwortungsbereich des Personalrates fallen, grundsätzlich selbst dann nicht aus, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Kündigung weiß oder nach den Umständen vermuten kann, dass die Behandlung der Angelegenheit durch den Personalrat nicht fehlerfrei erfolgt ist. Selbst bei einem Zeitraum von nur 12 Minuten zwischen Information des Personalrates und der Antwort des Personalratsvorsitzenden muss für die Dienststelle ein in der Sphäre des Personalrates entstandener Fehler bei der Anhörung nicht evident sein. Anders als bei einer spontanen Zustimmung des anwesenden Personalratsvorsitzenden zu einem Kündigungsantrag der Dienststelle kann die Dienststelle im Regelfall nicht hinreichend erkennen, ob und ggf. wie sich der Personalratsvorsitzende mit den Mitgliedern seines Gremiums verständigt. Außerdem sei der Zeitraum zumindest theoretisch ausreichend, um einen entsprechenden Beschluss des Gremiums fassen zu können bzw. zumindest die Ansichten der Mitglieder des Gremiums zu ermitteln (BAG vom 16.1. 2003, Az: 2 AZR 707/01). |
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